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发布时间：2014-08-16 14:54所属分类：论文浏览：1次插手珍藏
法令重述是美编制的一品种似于的法令体裁。它没有法令拘束力，却有着普遍的影响，是美国人理解或使用法令的无效路子，也为人们供给了认识美法律王法公法的又一扇窗口。目前，美国院重述的项目涉及十三个门类，包罗代办署理法重述(Agency)、冲突法重述(Co
法令重述是美编制的一品种似于的法令体裁。它没有法令拘束力，却有着普遍的影响，是美国人理解或使用法令的无效路子，也为人们供给了认识美法律王法公法的又一扇窗口。目前，美国院重述的项目涉及十三个门类，包罗代办署理法重述(Agency)、冲突法重述(Conflict of Laws)、合同法重述(Contracts)，侵权法重述(Torts)、证券法重述(Security)、信任法重述(Trusts)、对外关系法重述(Foreign Relations Law of US)、法重述(Suretyship and Guaranty)、不公允合作法重述(Unir Competition)、律师办理法重述(the Law Governing Lawyers)、返还法重述(Restitution)、财富法重述(Property)和裁判法重述(Judgments)。此中有些主题曾经完成了或正在进行第三次重述，它们是代办署理法重述、财富法重述、侵权法重述、信任法重述以及不公允合作法重述。
摘 要：法令重述是美为通俗法而创制的一种特色明显的类体裁。它之所以在美国的法令系统中使用普遍，影响深远，不但是由于它科学的内容和多重合用性，更在于其较好地均衡了确定性和矫捷性这对法令傍边的矛盾。也由于如斯，重述法令的方式为国际商法所自创，制定出《国际商事合同公例》。
环节词：研究生论文范文,法令重述,国际商法,国际商事合同公例
前 言
从内容来看，法令重述次要涵盖了除家庭和承继法之外的美国私法的全数主要范畴。分歧品种重述的地位和感化亦有不同 [1 ]。总的说来，美国的法令重述代表了包罗传授、和其他法令实践者在内的美法律王法公法律界对相关法令的支流、集体看法。这些看法基于对大量判例的全面、深切调查，是一种贵重的研究的成果，是对美国判例法的系统研究、归纳和道理阐发。在这个层面上，它们现实形成了美法律王法公法律界在相关范畴的“集体专著” [2 ] (3)。
一、法令重述的概念和特征
法令重述(Restatement of Law)发端于美国，是美国界为简化通俗法，削减其不确定性和复杂性的测验考试。法令重述的目标在于“提出有层次的关于美国一般通俗法的阐述”，而“阐述”不单包罗完全由司法判决成长起来的通俗法，并且也包罗法院通过对制定多年且尚无效力的成文法的合用成长起来的法令 [3 ] (217)。外国粹者对法令重述的认识不尽不异。有人认为，法令重述是“对私法的成功汇编，将判例法则通过一种清晰的条理和系统的布局汇编在此中” [4 ] (367);有人认为，法令重述是“类”(Codelike)，因其在布局上与类似，但不具有的效力 [5 ] (273)。中国粹者们对法令重述也有分歧认识。“重述的底子性质是一种介于法与判例法之间的法令文件”。
虽然中对法令重述概念本身的认识并不分歧，但配合认为，法令重述本身没有法令拘束力。然而，法令重述对法院、甚至研究都有着不成小视的影响。这种影响力，来历于编写者们本身的权势巨子性。“组建美，担任重述工作的演讲者们是美法律王法公法律界相关范畴内的最精采的学者。” [6 ] (625)
用卡多佐的话说，“若是这些人不克不及重述法令，那么法令将不克不及被任何人所重述法令重述的文件以美的表面发布当前，它的地位虽不及一部，却高于一部专著。它将被付与并世无双的权势巨子，但不是号令而是的权势巨子。它将表现为一种整合的思惟，发出整合的声音。大学、院、律师界都对它的建立有所贡献。” [7 ] (7 )
这种影响力，同时也源自法令重述对司法勾当的潜在指点性。“若是说法令重述获得立法者和司法者的认同，并非因为它们具有成文法或的效力，能以法令法则和准绳的形式束缚法院和案件当事人，而在于它对法院裁判过程的协助和指点。当法院碰着与先例相冲突但又不是必需遵照先例时，它有充实的选择重述中的相关法则作为本人判决的支持。” [8 ] (335)“不要制定法令的力量的成长，而是激发、它们应再次启动司法过程，但要付与它新的起点、新的动力和新的标的目的。”卡多佐的描述，抽象地指出了法令重述在造法中的能动感化。身为其时美的鲁特(Root)同样强调，重述中的揣度不是结论性的，它只是初步的、有待实践的阐述，除非它被，判决即能够以此为据 [7 ] (7 )。
美(American Law Institute，ALI)定义下的法令重述是：指向法院和其他合用既有法令的主体的法令文件。也即，法令重述次要为法院判案供给指点，为法令合用者供给参考。重述的目标在于通俗法，法令规范的相关要素或变化，反映法令目前的情况或对法庭未来审讯的影响。黑体条则的形式旨在描述法令此刻的情况(law as it is) [7 ] (7 )。所重述的法令是在裁判具体案件的过程中宣布和成长的通俗法。若是能通过重述发觉其有的准绳，那么的裁判将会相互分歧并能够被合理地预见。不像们各自针对特殊景象的判决，法令重述将为人们呈现整个法令布景，加上采用科学的法令术语，它表现的是更为聪慧和专业性的法令思维。“阐发的，的和建立性的”法令重述不止步于“宣布法”的汇编。
法令重述的根基布局单元是节(Section)，有时也用主题(Topic)，题目(Title)或子部门(Sub-part)等措辞。节傍边凡是包罗三个部门：黑体条则条目(Black-Letter Privision)、评论(Comment)、(Illustration)，有时还有演讲人的正文(Reporters Note)。评论用来阐发、注释、举例申明黑体条则及其合用。正文借以申明条目的材料来历和其与现行法令的关系，等等。很明显，这种编纂体例分歧于一般制定法的形式，法令重述的特征很大程度体此刻黑体条纹的设想上。 虽然法令重述者们但愿该法令文件有如制定法一般严谨和详尽，但他们仍然保有矫捷性并能顺应通俗法本身成长和完美。为此，他们放弃制定法中号令式的言语转而采用描述性的气概，让人感受有如一个在裁判案件后宣布此中的法令那样。
法令重述的一个主要特征在于：预测法令(在判案过程中所宣布的法令)未来的内容和潜在趋向，该趋向与现有的法令准绳不冲突。法令重述之所以能预测法令在于它本身能表现法令准绳。而若是们都能在统一准绳指点下裁判案件的话，判决将会呈现出相当程度的分歧和连贯。基于这种连贯，后来的雷同的案件成果有可能被预测。其间所根据的准绳是对宣布法的加工并提炼。例如，们的判决是提炼法令准绳的“数据库”。面临统一情境，统一类型的案例，们的裁判也许气概悬殊，形成“数据库”中素材的多样化。此时提炼法令准绳，势需要选择最佳或最合理的处置体例，那些不太科学的判决将成为被放弃的素材。法令重述的预见性是一种立异的表现，也是项手艺活，它要妥帖处置和“法令现无形态”的关系。作为一个非的机构，美仅具无限的资历和非的权势巨子，他们不克不及在涉及政策等方面有过多的立异力。
从创立伊始到现在，美所处置的法令重述不断苦守如许的：“法令重述将极力去探索躲藏在通俗法内部的根基法令准绳，并用切确科学的言语表达出来以加强法令的同一合用。”
二、法令重述的与价值
“法令必需不变，但不克不及原封不动” [9 ] (2-3)。庞德指出，所有的法令思惟都力求协调法令的不变性和变化性冲突。一方面社会好处促使人们去关心确定的据以规制社会的规范，进而一种不变的社会次序。法令作为社会管理或节制的手段，在必然程度上了人类的糊口次序。另一方面，形式的不竭变化又要求法令具有可变化的弹性。思惟既要摸索不变的准绳，又要关心变化的准绳。
法令的矫捷性与相对确定性问题同样搅扰着法令重述。法令重述也努力于处理此矛盾。需要强调的是，通俗法是崇尚矫捷的，它没有选择有如法系成文法的制定保守，次要依托司法判决构成判例法。在先例的指点下处理新的案件，在日益丰硕的先例中成长法令。在此过程中，没有条目的，并分析考量社会、经济及其他要素。此类分析考量具有真正的裁量权。与英国的“严酷遵照先例”准绳比拟，美国的做法是无限地遵照先例。法院有权本人以前的判决，美国联邦和各州的最高法院从未认为本人应严酷受本院以前判决的束缚。
然而，这种保守的法令构成体例在变化着的社会糊口面前显得有所不顺应。19世纪末美国国内履历了猛烈的社会变化，很多旧有的和体例面对不小质疑与挑战，此中也包罗法令。通俗法渐进式成长的短处敏捷。形态万千的社会矛盾好像春笋般出现，当试图从先例中寻找处理体例时才发觉很多问题毫无先例可循。那些已被发觉的笼统法令准绳，远不足以指点最新的法令实践。正如埃尔曼认为的那样：“先例修建的法令只是在社会以平稳的节拍成长，主要案件判决所处的汗青前提之间没有较深裂痕的环境下才能最好地阐扬感化。当遭到的社会前提要求一种敏捷的和严酷的节制时，这种由不竭征引汗青因此具有一种保守趋势的方式便常常遭到失败。” [10 ] (67)们只好大量造法，法令变得过于矫捷。律师们面对着堆积如山的新案件，已不晓得若何从中发觉或寻找法令。法令的希望变得火急，家们感觉该当寻找一种体例去梳理并简化法令，使之系统化，将其拉回相对确定的轨道上来。
卡多佐强调，确定性在发财的法令系统中的价值毋庸赘言。若是法令不为人所知或者不成知，那么它对人的行为的指点感化将殆尽。合理通俗法变得敏捷不确定的时候，对于确定性的要乞降神驰却日积月累。其实，巴望确定性有更深刻缘由。内战后美国国内市场实现了同一，同一的市场客观上要求同一的法则。各州单法的环境现实上是对同一市场在法令上的朋分。法令的不确定性惹起了美国工贸易资产阶层的强烈不满。
既然矫捷性是通俗法素质性特征，既然原有简直定性被现实打破，既然不确定的法令不克不及为实践所，人们总该做点什么?通俗法的矫捷性和确定性，像是无法消弭的静与动，陪伴法的前进而此消彼长。法令一如人类，想要延续生命，必需找到某种之道以和谐这两种反向的张力。此时，化活动尚在低谷，成文法不克不及担任重担，美国界缔造了法令重述。在作者看来，他们的指点思惟是，在连结矫捷性的根本上，尽量将法令层次化、简单化，为那些乱七八糟的判例带来确定性。“法令是一个法则、准绳和尺度构成的系统，在它们面临新的复杂事务时，需要对它们进行梳理、筛选和重铸” [7 ] (4 )。
跟着社会的流变，不竭严峻的不确定性将会严峻通俗法的闪光之处，本色性地障碍法令的成长。美国的界不克不及，也不会这种变化。简化通俗法，使之系统化，加强指点性，最初的选择就是法令重述的形式。
法令重述在美国的法令系统中有其不成替代的价值。
起首，法令重述被当成是美法律王法公法律的渊源之一。王军在总结美国合同法渊源的时候认为，美国合同法是由判例法和制定法配合形成的。然而，判例法的成长是美国合同法成长的焦点环节，判例法形成了美国合同法的次要渊源。而法令重述是对美国各个范畴的判例法中具有的道理、准绳和具体法则的归纳和总结，并把这些准绳和法则以条则的形式颁发出来，因而，合同法重述是法令渊源之一 [11 ] (9-11)。
其次，法令重述深刻影响了美国教育。因为重述内容的高质量，美国的院经常以此为教材。例如美国大学第一年所开设的合同法课程城市将《合同法重述》作为主要的会商主题。在美国，合同法案例书都遍及采用“三步阐发法”(Three-Step Approach)来阐释和阐发法令准绳，第一步，列举一个保守法则下的案例判决;第二步，举出一个合用该保守方式的新案例;第三步，列举《合同法重述》对此问题的及其对现实情况的考虑。美国第二次合同法重述的演讲人范思沃斯传授所撰写的《合同法案例与材料》一书就是采用三步阐发法的典型。法令重述对法令人才的影响，将感化于他们日后各类各样的法令实践。 再次，法令重述是很多研究者在著作傍边的引述对象，他们或对相关事项加以评论，或用以证明本人的概念。格兰特吉尔莫(GGilmore)在他的名篇《契约的灭亡》傍边就大量援用了第一次和第二次合同法重述傍边的内容，来申明现实契约理论的式微及其过程。他认为，现实契约的一般理论从未像它在案例集、论文及《重述》中所表示的那么精巧、齐整和全面，基于此，外行文的过程中他多次谈到合同法重述中的内容和概念。此外，西蒙尼德斯在那篇广有影响力的文章《20世纪末的国际私法前进仍是退步?》傍边亦对美国的第一、二次冲突法重述进行申明、征引和评论，以申明美国冲突法“”的具体表现。
最初，也是最为主要的一点，美法律王法公法律重述在案件中可以或许成为裁判案件的根据。“法院能够据此而为判决，但无如法令之可拘束法院之。在法院合用上而言，比来美法律王法公法院均援用契约法第二次汇编中之条则为架构，以会商及阐发契约法之坚苦问题而为判决。” [12 ] (21)“自公布以来，美法律王法公法律重述已被美国各级法院作为法令权势巨子和判案根据援用数十万次，并被遍及用于美国院的研究与讲授，对美法律王法公法成长、变化发生了严重影响。”“每当以往的判决没有对所面对的问题作明白的回覆时，就会征引或参考《重述》的。” [11 ] (11)
法令重述傍边包含的和编纂体例让它具有了生命力，并影响了如等国的司法轨制。在笔者看来，法令重述对正在构成傍边的中国案例指点轨制有必然的和参考价值。
2010年最高和最高人民查察院(以下简称两高)别离公布了《关于案件指点工作的》(以下简称《》)。《》第2条称：指点性案例是指裁判曾经发生法令效力并合适以下前提的案例：(1)社会普遍关心的;(2)法令比力准绳的;(3)具有典型性的;(4)疑问复杂或者新类型的;(5)其他具有指点感化的案例。
指点性案例轨制的呈现将会给中国的法令法则构成系统带来严重影响，同时再次证了然制定法和判例法呈现出融合趋向。在该轨制的建立过程中有很多问题尚待和处理。好比指点性案例的性质、效力、合用等素质性问题，以及指点性案件的遴选和编排体例等手艺性问题。笔者认为，在这些手艺性问题上能够选择自创美法律王法公法律重述的做法，并按照中国的国情调整。如前阐发，法令重述傍边的案例都是具有示范性的，与指点性案例轨制中案件甄选前提彼此分歧。那么，在案例的选择上，能够模仿美国由该范畴傍边的家们筹议、选择并阐发，报两高最终裁定后以两高表面发布。在案例的编排编制上，也可参照法令重述傍边黑体条则、评论和的方式。《》认为所拔取的案件该当有比力准绳的法令。陈兴良传授认为“从指点性案件中提炼出来的案例指点法则本身就是一种比法令和司释更为具体的法则。” [13 ] (13)重述傍边的黑体条则就是法令准绳，若指点性案例也用黑体条则，能够比力直观地显示每个案例傍边最为焦点的法令问题及根据。而就是指点案例案情本身。评论的部门则可认为两高设定雷同案件参考合用时的前提和参数。指点性案例轨制的呈现，很大程度上是为领会决法令的滞后性和恍惚性。法令重述的矫捷性和指点性正好用来处理雷同问题。
三、法令重述在国际商法中的自创
法令重述本身的长处和特征决定了它在美法律王法公法傍边的感化，亦是它成为国际商法又一形式渊源的缘由 [14 ] (67)。国际商法在成长的过程傍边引入了美法律王法公法律重述的形式，其标记性是《国际商事合同公例》。它正式出书于1994年，在2004年发布了第二版，并正在酝酿新的版本。回首它的汗青，会发觉关于《公例》的构思始于20世纪60年代末。对《公例》的摸索很早就起头了，只是人们的初志并非是法令重述，而是的形式。到底是什么改变了人们的设法?究其缘由在于法令重述的、体裁与国际商法的相契合。
国际商法同一的过程，现实上就是一个寻找法令确定性的过程。虽然法令没有绝对简直定，但相对的不变无疑可以或许获得。商事法令的分歧一，会添加买卖傍边的成本，给商人们带来心理上的不确定，并在客观上导致胶葛裁判成果的无法预测。商人们但愿有响应的法令，或他们的既得，或能他们将来的好处，或能削减因法令不分歧所发生的昂扬成本。国际商事公约的缔结，国际商事老例的编纂，示范法的兴起，这些国际商法同一或趋同的分歧径，从底子上说，都是试图在必然程度上消弭法的不确定性。
然而，上述的体例也都有着本身的缺陷。就国际商事老例而言，它最能反映国际商事流转本身。但它的合用次要仍是通过当事人的选择，成为并入合同的条目，或国际商事仲裁的准据法，对国内立法和国内法院的影响相对较小。就国际商事公约而言，它的法令属性最强，但基于公约本身的和国际商事灵动的特质，它所能带来的同一性值得人们反思。各主权国度不会等闲插手、核准和点窜一项公约，更不会等闲交出关于跨国商事范畴的立法权。这些都延缓了国际商事法同一的程序。就示范法而言，其次要功能就是成为商事立法的典范，由自行决定采纳与否。与公约比拟，它更弹性，愈加顾及国度的主权认识，也更能跟上国际商现实践本身，以至能事后设想相关法令的成长趋势，但示范法的法令效力最终来历于国度的接管与注重，不然，它将流于形式。国际商事的编纂，此时还言之尚早。1971年罗马同一私会的秘书曾向结合国国际商业法委员会递交过一份关于“国际商业法前进编纂”的演讲但并未被采纳。施米托夫在谈及国际商业的编纂时曾说：“起头动手编纂一部世界性的国际商业的现实能否曾经成熟。这是一个不易回覆的问题。” [15 ] (286)
那么，要寻找一种方式，既能本色上推进国际商法的同一，又能比力容易地被主权国度接管;既要针对国际商事矫捷的特质，又要实现必然程度简直定性;既能指点国际商事仲裁甚至国内法院裁判，又能成为国际商事私家主体的参考;既要具备权势巨子性和号召力，又不被的法令拘束力四肢举动。
当汗青鞭策前进而前进又坚苦时，人们会寻找新法子，会自创情境类似时他人的处置之道。美国通俗法途中的窘境，窘境傍边的思索，思索后的出，无疑为同一斥地了新的道。有人总结道：人类的问题具有配合性，处理国内问题的经验和方式能够被用于处置雷同的国际问题，反过来，处置国际问题的经验和方式也能够被用于处理雷同的国内问题;“钟摆”在二者之间来回扭捏 [16 ] (11)。 专家们用法令重述的质量塑造了《公例》，由于法令重述身上所具有的特点能够在很大程度上满足他们想要达到的目标。回首法令重述出台的汗青情境，不难健忘它是为了寻找矫捷性中简直定而生。质言之，《公例》和法令重述在谋求法令确定性的目标上是分歧的。
1971年，在决定用法令重述体例编纂《公例》前，国际同一私法协会秘书曾向结合国国际商业法委员会递交过一份关于“国际商业法渐进的化”的演讲。该演讲号召国际同一私法协会、结合国贸、结合国贸发会以及欧洲法令合作委员会的根基法令概念小组委员会四个机构一同制定国际合同法的根基准绳和法则，作为缔结私家合同和国际公约的参考。该份演讲强调潜在的方针是为世界商业奠基根本，它说：“国际商业需要本人的法令。国际商业中法令关系的国际性使得它们该当离开国内法管辖。因而，国际商业，不管是此刻仍是未来都需要真正的国际商法，一部能办理国际商业关系的实体法起首的使命就是制定一个草案，此中包罗的根基准绳该当成为同一的根本和框架。”明显，该演讲从已经的试图在国际商业某些方面制定同一法的打算冒进为制定世界性的国际商事和商业同一法。
国际同一私法协会继而转向法令重述的体例。其实，法令重述的体例在早在1968年留念协会成立四十周年的大会上就由马蒂尤西提出。回首美法律王法公法律重述的经验后，国际同一私法协会秘书处和后来的都不约而同地发生了如许的疑问：法令重述的经验在国际层面能否可行?但他们认为：“较着的，重述不合错误发生拘束力，但它在概念上为同一作出预备。假如能为供给一系列法则，而这些法则能反映从分歧国家的案例傍边提炼出的法令准绳，这就为同一的国际完成了第一步调。们和实践者们能慢慢熟悉上述法则，等机会成熟后，将它们改变为体此刻公约中的有拘束力的。”此时的国际同一私法协会更多地是将法令重述作为提取法令准绳的一种体例，目标是为后来的国际或其它有拘束力的国际商法文件供给先期预备，但并非将法令重述当成最终的模式。而马蒂尤西的本意是建立“国际合同法令重述”。跟着法令重述概念不竭地被人们所注重，当用的形式编纂《公例》不成行时，人们转而采用了法令重述的方式。
1980年国际同一私法协会成立出格工作组预备《公例》草案。出格工作组的不是的构和代表，而是商业范畴、范畴和其他方面的专家、研究员或者人士，他们不代表主权国度，次要以小我表面加入制定勾当。《公例》各章节的演讲人就从这些人傍边通过遴选或者自荐而来，担任草拟相关草案以及对应的正文。每个主题的草案都要颠末委员会年会的会商，按照会商看法，点窜成为新的草案。除了小组内部的会商，草案还将分发给世界学术界和贸易界的专家和列国，以收罗他们看法。工作组将基于这些反馈看法进一步点窜草案，达致最终文本。采用如许的编纂体例次要基于以下考虑：第一，国际商事合同法的内容来自实践本身，表现其本身纪律性，接收商业专家的看法相当需要;第二，国际商现实践是不竭变化成长的，其法令载体也必需有弹性，凡是其准绳即可;第三，普遍听取专家的看法，是为了更好地加强《公例》对各系类似概念的融通性，为的是获得更普遍的支撑。
1994年5月，协会理事会正式颁布发表《公例》完成，并用英文发布。其随后被翻译成多国言语出书。1997年，协会起头酝酿修订《公例》，选择对代办署理、第三人好处合同、抵销和放弃等问题进行研究。从2004年第二版发布的次年起，它便动手第三次修订。新的修订延续了以往的气概和法式，将方针锁定在以下五个方面：失败合同的返还、合同的不法性、复数债务债权人、合同的前提及因合理来由而解除持久合同。按工作组波乃尔的设法，但愿《公例》的第三次修订的条目草案能于2008岁首年月步完成，并预期在2010年通过(方针尚未实现，草案仍在进一步会商中)。
《公例》承继并成长了法令重述的保守，提炼出国际商事合同法令的根基准绳，并发散出次级法则，用来指点、仲裁庭的判案，指点律师们、商人们的相关实践。对法令准绳的注重，不断是《公例》次要的特色之一，反映在体裁上即是黑体条则共同评论的布局形式，这种形式的目标在于谋求系统性与矫捷性的兼得。比力的方式是《公例》的又一特色，基于同一的需要，它比力的素材来历丰硕，力图涵括世界各法系与分歧下的相关法令。而比力后的成果不是对旧有法令的简单否认或简单地全盘接管，而是加以选择后激励那些真正顺应商现实践的轨制。从《公例》的实施结果来看，它已被很多国度接管，同一结果也颇为较着。
结 语
法令重述是缔造性的。虽然它不是制定法，却已然脱节了纯真自觉的不成文形式，便于人们识别、领会并合用。从这个意义说，它是国际商法能够借用的一种体裁或形式渊源。法令重述的方式被用以制定国际商事合同的相关法令，实现了它从国内到国际的逾越。这种逾越，一方面是国际商事法令成长所要求的，另一方面又是法令重述的体例可以或许顺应这种成长的成果。
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