公司法论文董事会秘书的义务与责任

　　作者在这篇公司法论文中认为由于董事会秘书是公司而非股东的受任人，因而不直接向股东负有受任人的义务，股东当然应当列于第二人的范畴，因此第二人既包括债权人，也包括股东。应当指出的是，董事会秘书对第二人的责任是兼有民法上的侵权行为责任与公司法规定的责任。一方面，董事会秘书若对其业务执行有恶意或重大过失，即使没有一般侵权行为所要求的对第二人加害的故意或过失也要负责，另一方面，董事会秘书若因故意或过失给第二人造成损害，亦负一般的侵权行为责任。

　　《现代法学》原名为《西南政法学院学报》(双月刊)创刊于1979年，是由重庆市教育委员会主管、西南政法大学主办的法学学术期刊。1982年，更名为《法学季刊》，1988年，更为现名《现代法学》(双月刊)。办刊宗旨：注重理论与实践相结合，推动法学繁荣发展。

　　英美法商认为，董事会秘书应当对公司承担与董事类似的信义义务。所谓信义义务，也称忠实义务，是指董事会秘书应当以最大的诚信履行其职责，不得背信弃义。英美法系国家传统理论多以“信义关系说”作为董事义务的理论基础，即认为公司与董事之间是信义关系。因此，董事应当根据其受信人的身份承担信义义务。

　　一、董事会秘书的信义义务分析

　　公司和董事之间的信义关系，我国学者常以信托关系称之。在公司法领域中解释董事与公司的此种关系时，将其称为信义关系更为妥当。所谓信义关系，从本质上来看，是指特定当事人之间的一种不对等的法律关系，即受信人处于一种相对优势的地位，而受益人或委托人则处于弱势地位，受信人作为权力拥有者具有以自己的行为改变他人法律地位的能力，而受益人或委托人则必须承受这种法律后果。法律为了保护受益人或委托人的利益，防止受信人滥用其权力，以确保双方的信任关系，要求受信人对受益人或委托人负有信义义务，不能为了自己和他人的利益而有损被代理人的利益。此为传统英美法系国家的观点，但是，后来英美法系国家学者又提出了诸种理论对信义关系的基础进行了修正，主张在特定情形下推定信义关系的存在。

　　董事会秘书忠实义务的本质决定了其本身必然包含着两项不可或缺的内容：一为主观性的义务，即董事会秘书应当在强行性法律规范与公序良俗允许的范围和程度之内，忠诚于公司利益，始终以最大限度地实现和保护公司利益作为衡量自己执行职务的标准，全心全意地为公司利益服务;二为客观性义务，即董事会秘书实施的与公司有关的行为必须具有公平性，必须符合公司的整体利益，在个人私利(包括与自己有利害关系的第二人的利益)与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为先，不得利用其在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第二人谋求在常规交易中不能或很难获得的利益。

　　具体而言，董事会秘书对公司的忠实义务主要体现于以下三种情况：

　　(一)公司进行与董事会秘书拥有冲突性利益的交易时忠实义务

　　此处所指利益相反的交易包括两种，一种为直接交易，即董事会秘书接受申请公司的产品及其他财产，向公司申请自己的产品及其他财产，从公司借款及其他为自己或者第二者与公司进行的交易;一种为间接交易，即由公司提供债务保证，与其他董事会秘书以外者进行的公司和董事会秘书利益相反的交易。

　　当出现此种利益冲突交易时，董事会秘书应当得到董事会的批准否则不能成立，公司或者股东可以向法院诉请解除该合同。但是，如果董事会秘书与公司之间的合同或交易根本不可能导致公司蒙受不利益，则不应视为董事会秘书拥有冲突性利益的合同或交易。此种例外情形诸如：董事会秘书及其利害关系人与公司签订的定型化合同;董事会秘书对于公司的赠与合同或者免除公司债务的行为;作为债权人的董事会秘书主张其债务与公司债务相抵消的行为等。

　　(二)董事会秘书的竞业禁止义务

　　竞业，即竞争营业。我国《公司法》第61条l款规定，“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”当董事会秘书制度在我国设立后，此条文应当同样适用于董事会秘书。

　　这里所说的“同类的营业”应当做扩大解释，不仅包括了公司经营范围本身，而且也包括了与执行公司营业范围之目的事务密切有关的业务。另外，即使公司章程有明确记载的营业，但公司完全不准备进行的营业以及完全废止的营业并不列入“公司的营业”。竞业的时间既可以发生于公司营业阶段，也可以发生于公司准备营业阶段或试营业阶段，还可以发生于公司暂时中止营业阶段。而且，从诚实信用原则的后合同义务考察，董事会秘书的禁止竞业义务也不应随着委任合同的终止而立即终止。董事会秘书竟业的方式，既包括从事生产和销售活动，也应当包括从事兼职担任与公司有竞争关系的公司的董事或者高级管理人员。

　　我国公司法应当完善关于会司承认或批准董事会秘15竞业活动的条件和程序。也就是说，董事会秘书在从事竞业活动之前，必须向董事会申请批准。为此，董事会秘书必须向董事会披露关于其竞业活动的重要事实，披露程度应以董事会能据此判断其竞业活动是否损害公司的利益为标准。同时，对于董事会秘书违法竞业禁止义务的行为规定相应的救济措施。

　　(三)董事会秘书篡夺公司机会禁止之义务

　　公司机会理论是英美法系公司法中的一个重要理论。公司机会条款作为一项普通法上的原则是指，禁止公司董事、高级职员或管理人员把属于公司的商业机会转归自己利用而从中谋取利益。作为整体性忠实规则的组成部分，公司的工作人员(含董事会秘书)不得将公司拥有权利、财产利益或正期待的机会或者理应属于公司的机会予以篡夺自用。

　　我国公司法没有关于公司机会的规定，参照英美两国的立法、判例和学说，我国《公司法》应将公司机会定义为：在董事和其他经营管理人员在执行公司职务过程中获得的并有义务向公司披露的，与公司经营活动密切相关的各种机会。判断董事会秘书接触的机会是否构成公司机会应同时考虑以下要素：

　　首先，公司机会是董事会秘书在执行公司职务过程中获得的。其在卸任后获得的机会固然不能视为公司机会，即使是在职期间，其在与执行公司职务无关的时间和场合获得的信息和机会，无论其与公司经营活动的联系如何密切，均不得视为公司机会。

　　其次，公司机会必须是董事会秘书有义务向公司披露的。董事会秘书是否有义务将某一信息和机会向公司披露，应以客观性标准予以衡量，即以处于相同种类公司中的类似地位的董事会秘书在相同和相似的情形下，普通谨慎的某一信息或机会的提供者能否有正当理由期望该董事会秘书将该信息和机会披露或传递给公司为标准。

　　最后，公司机会必须是与公司经营活动密切相关的机会。衡量某一机会是否与公司经营活动密切相关时，要综合考虑各种相关因素：如某一商业机会是否为公司所需要或追寻;公司是否曾经就该机会进行过谈判;公司是否为该机会之追寻而投入人力，物力和财力等。

　　二、董事会秘书的善管义务分析

　　善管义务，在大陆法系被称为“善良管理人的注意义务”;在英美法系被称为“注意义务”、“勤勉注意和技能义务”或“注意和技能义务”。董事会秘书的善管义务是指董事会秘书应当以一个合理，谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能来履行其职责。

　　一般来说，法律对公司高管人员善管义务的要求较之对忠实义务的要求宽松一些。这是因为善管义务基本上可以归入经营能力的范畴，而忠实义务基本上可以归人道德品质的范畴，人们不会容忍能力不同的人在遵守法律化的道德义务时使用不同的标准。但是，由于董事会秘书对于公司运作的规范化以及实现安全与效率的价值具有特殊意义，法律同时又应该对董事会秘书善管义务是否被履行以及履行程度规定明确标准，以保证董事会秘书制度目标的实现。

　　对于董事会秘书的善管义务，最为关键的是确定善管标准。标准如果定得过宽，等于虚化了善管义务，不利于公司和股东权益的保护。但是亦不能定得过苛，要求董事会秘书在履行职务过程中绝对做到万无一失。因此，衡量董事会秘书善管义务应当采取客观为主的综合性标准，判断其善管义务的履行状况，应当以普通谨慎的董事会秘书在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准。但若有某一董事会秘书的经验知识和资格明显高于此种标准的证明时，应当以该董事会秘书不是诚实地贡献了他实际拥有的全部能力作为衡量标准。

　　根据善管义务的要求，董事会秘书应当在法律、公司章程允许的公司目的范围之内谨慎地履行其职务。他应当对公司运作的规范与合法负责，为董事、经理履行职务的行为是否符合法律、法规的要求提供帮助;同时，应当按照证券管理部门的监管要求确实履行信息披露的义务，保证公司信息披露的完整与及时。

　　三、董事会秘书的法律责任分析

　　公司法关于法律责任的规定是真正发挥约束作用的最后一道防线。就董事会秘书制度而言，如果没有完善的法律责任的规定，公司法关于其职权及义务的规定就不能真正发挥作用。

　　董事会秘书的责任是指董事会秘书违反法定义务所应承担的法律后果。根据董事会秘书义务所指向对象的不同，可以将其划分为对公司的责任和对第二人的责任。

　　董事会秘书对公司的责任是指当董事会秘书违反了其应负的善管义务和忠实义务，而应当向公司承担的责任。除规定董事会秘书在特定情形下应向公司承担的民事责任，并可以由公司给予处分，另外还规定了对于构成犯罪的董事会秘书追究刑事责任。应当强调的是，董事会秘书仅仅对其在违反了对公司的忠实义务和善管义务时才承担责任，而且其承担责任的范围和程度应当与其所具有的职权和违反义务的过错程度等因素相一致。因此，我国目前要求董事会秘书对于公司信息披露的完整性、真实性承担完全责任的规定是违反法理的。

　　关于董事会秘书对公司责任的性质，我国《民法通则》将民事责任分为债务不履行责任(第111条至第116条)和侵权民事责任(第117条至133 条)。本人认为，当董事会秘书违反其向公司应负的善管义务时，其向公司所负的责任属债务不履行责任;但当董事会秘书违反其向公司应负的忠实义务时，则产生了其向公司承担的债务不履行责任与侵权行为责任的竞合。因为董事会秘书违反忠实义务的行为实质上是违反其与公司之间委任合同的行为，因而应向公司承担债务不履行责任;但其违反忠实义务的行为又侵害了公司的合法权利，因而又应向公司承担侵权责任。发生债务不履行和侵权行为之竞合，除非法律有特殊规定，否则公司可以自由选择对自己有利的法律依据。

　　我国《公司法》应当确认董事会秘书对公司责任的归责以过失主义为原则，同时应明确其承担无过失责任的例外情形。此种例外情形，应当限于为保护公司债权人而设的资本确定、资本不变和资本维持二原则发生作用的场合。另外，在按照过失主义追究董事会秘书违反忠实义务的责任时，应当采取过错推定形式，这可以使公司更加容易地追究董事会秘书的责任。

　　对于董事会秘书责任之追究，直接关系着公司的切身利益，也间接关系着广大股东的合法权益。若董事会秘书拒绝向公司承担责任，公司可以决定对其提起诉讼。若公司怠于通过诉讼追究董事会秘书的责任，具备法定资格的股东还可以依法行使代表诉讼提起权。另外，当董事会秘书行为为公司经营范围之外的活动或其他违反法律和章程的行为，使公司有可能发生损害时，具备法定资格的股东还可以行使违反行为停止请求权。公司除了依法追究董事会秘书赔偿损失等民事责任外，还可依法将其解任。对于构成犯罪的，还应当向司法机关进行举报，依法追究其刑事责任。对此，本人认为可以参照对董事责任追究的相关规定。

　　董事会秘书本来只向公司负有受任人的义务，而与公司外的第二人并无法律关系，故从理论上说，当董事会秘书侵害第二人的合法权益时，第二人可依民法中关于侵权行为的一般规定追究董事会秘书的侵权责任。但鉴于公司在现代社会经济生活中的重要作用，为了更加周全地保护第二人免于遭受董事会秘书不法行为之侵害，我国公司法也可以考虑设立董事会秘书对第二人的责任制度。